Комісіонер-резидент як посередник займається експортом продукції за межі України. Чи має право комісіонер за дорученням комітента-резидента продати валютну виручку і перерахувати комітенту національну валюту за реалізовані товари? З якого моменту обов'язок комітента по поверненню валютної виручки вважається виконаним? Чи має право комісіонер продати всю іноземну валют у, в тому числі комісійну винагороду без отримання ліцензії НБУ?

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки у банках у терміни виплати заборгованості, зазначені в контракті , але не пізніше 90 календарних днів з дати оформлення вантажної митної декларації ( далі - ВМД ) на експортовану продукцію.

Відлік законодавче встановленого строку розрахунків починається банком із наступного календарного дня після оформлення ВМД ( згідно п. 2.2. Інструкції про порядок здійснення контролю й отримання ліцензій за експортними, імпортними і лізинговими операціями ).

 Якщо експорт продукції здійснено за договором комісії, відлік строку розрахунків починається не для комісіонера, а для комітента. І в зв’язку з цим відповідальність за своєчасне надходження виручки в іноземній валюті на поточний рахунок несе не комісіонер, а комітент.

Це пов'язано з наступним. Так, відповідно до ст. 397 Цивільного кодексу України за угодою, укладеною комісіонером-резидентом з третьою особою, а саме, юридичною особою - нерезидентом, набуває права і стає зобов'язаним комісіонер, навіть якщо б комітент був названий в угоді, або вступив в безпосередні відносини по виконанню цієї угоди.

Але товари, що надійшли до комісіонера від комітента (або були набуті комісіонером за рахунок комітента) є власністю комітента ( згідно до ст.398 ЦК України).

Зважаючи на те, що товари, які надійшли до комісіонера від комітента, є власністю останнього, при виконанні зовнішньоекономічних договорів комісії, в яких сторонами договору виступають резиденти, відповідальність за порушення термінів розрахунків, визначених ст.1 Закону України " Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" покладається на комітента.

Відповідно до діючого законодавства саме комітент, а не комісіонер, визначається як експортер продукції. Тоді як комісіонер є лише особою, відповідальною  за  фінансове  врегулювання,  що  підтверджується первинними документами, зокрема ВМД.

Так, згідно до Порядку заповнення граф Вантажної митної декларації відповідно до митних режимів експорту, імпорту, транзиту, тимчасового ввезення ( вивезення), митного складу, магазину безмитної торгівлі, затв. наказом ДМС України від ЗО червня 1998 р. № 380, у графі 2 " Відправник" декларації зазначають відомості про відправника , а саме про комітента, навіть коли він безпосередньо не зазначений у зовнішньоекономічному договорі.

У графі 9 особою, відповідальною за фінансове врегулювання зазначаються відомості про українського суб'єкта ЗЕД , який є стороною зовнішньоекономічного договору, зокрема комісіонера — при митному оформленні товарів за договором комісії.

Для комітента відлік строку розрахунку ( а саме 90 днів) припиняється після зарахування виручки в іноземній валюті по цій операції на поточний рахунок комітента ( це випливає із п .2.3. Інструкції про порядок здійснення контролю й отримання ліцензій за експортними, імпортними і лізинговими операціями ).

Треба зазначити, що до грудня 2000р. відповідальність за надходження іноземної валюти за зовнішньоекономічним договором покладалась не на комітента, а на комісіонера. При цьому, якщо комісіонер отримував від нерезидента іноземну валюту, він повинен був продати її на Міжбанківській валютній біржі та розрахуватися з комітентом у національній валюті.

Але, починаючи з грудня 2000р., Державна податкова адміністрація України, на яку покладено, відповідно до Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, обов’язок здійснювати контроль в цій сфері розрахунків, обґрунтовано дотримується позиції, що відповідальність за своєчасне надходження коштів в іноземній валюті за  здійснення експортних операцій несе комітент (позиція ДПА України з цього питання викладена, як уже зазначалось в попередній відповіді, в Листі від 15.12.2000р. №16711/7/22-2317). Це пов’язано в першу чергу з тим, що експортером продукції за ВМД виступає не комісіонер, який уклав зовнішньоекономічний договір купівлі-продажу, а комітент, який є власником продукції. А відповідно до даних ВМД і здійснюється контроль за дотриманням строків надходження валюти в Україну як з боку податкових органів, так і з боку банку якщо резидент зазначений у реєстрі ВМД (п.6.2. вказаної вище Інструкції).

Відповідно до ст.405 Цивільного кодексу України комітент зобов’язаний звільнити комісіонера від прийнятих ним на себе зобов’язань з виконанням доручення перед третьою особою. Комісіонер за даними ВМД є лише особою відповідальною за фінансове регулювання. Грошові кошти, що надійшли від покупця-нерезидента на рахунок комісіонера, не є власністю останнього і повинні бути передані комітентові.

Таким чином, враховуючи все вище викладене, можна зробити наступний висновок:

1. При виконанні зовнішньоекономічного договору комісіонер не несе відповідальності за дотримання строків зарахування валютної виручки.

2. Для комітента перебіг строку розрахунків припиняється тільки в разі зарахування іноземної валюти за проданий за договором комісії товар на його поточний рахунок.

Відносно продажу валютної виручки комісіонером можемо зазначити наступне.

Всі кошти в іноземній валюті, які надходять як виручка від нерезидентів на користь комісіонера-резидента , згідно чинного законодавства підлягають попередньому зарахуванню на розподільний рахунок комісіонера-резидента ( ця вимога міститься в п. 2.17 Правил здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України, затв. постановою Правління НБУ від 18 березня 1999 р. № 127; п.6.6. Інструкції про відкриття банками рахунків в національній та іноземній валюті, затв. постановою Правління НБУ від 18 грудня 1998 р. № 527 )

Перед тим як перерахувати кошти із розподільного рахунку на поточний рахунок резидента банки зобов'язані без доручення клієнта продавати на міжбанківському валютному ринку України 50% надходжень в іноземній валюті першої групи Класифікатора іноземних валют НБУ.

Але вимога щодо обов'язкового продажу не розповсюджується на кошти, що надходять на розподільні рахунки комісіонерів. Так. відповідно до п.”д" постанови Правління НБУ від 4 вересня 1998 р. № 349 " Про введення обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті на користь резидентів - юридичних осіб", не підлягають обов'язковому продажу кошти в іноземній валюті, що надійшли на користь резидентів-посередників за договорами комісії і які підлягають перерахуванню резидентам.

В зв'язку із вище викладеним, можемо зробити висновок , що виручка в іноземній валюті з розподільного рахунку комісіонера в повному обсязі перераховується на його поточний рахунок.

Комісіонер свої обов'язки перед комітентом по перерахуванню на його поточний рахунок валютної виручки виконує, виходячи :
- по-перше, з умов договору;
- по-друге, з правового режиму поточних рахунків в іноземній валюті юридичних осіб-резидентів.

Правовий режим поточних рахунків в іноземній валюті юридичних осіб-резидентів визначається п.б.6. Інструкції про відкриття банками рахунків в національній та іноземній валюті , затв. постановою Правління НБУ від 18 грудня 1998р. №527.

Так, законодавець в п.6.6.1. вказаної вище Інструкції визначає, що іноземна валюта, перерахована із-за кордону нерезидентом, зараховується на поточний рахунок комісіонера для подальшого перерахунку ним цієї валюти іншим резидентам - суб'єктам господарської діяльності, за дорученням яких на підставі договору комісії було здійснено продаж товарів. Тобто, законодавець чітко визначає напрямок перерахування цих коштів. А саме, виручка в іноземній валюті повинна бути обов'язково перерахована комісіонером на поточний рахунок комітента. Така ж вимога міститься і в п.6.6.2. названої Інструкції, який закріплює можливі напрямки використання валюти з поточних рахунків в іноземній валюті.

Враховуючи вище викладене, можемо зробити наступні висновки:

І/ кошти в іноземній валюті, які надійшли на поточний рахунок комісіонера від нерезидента, не можуть бути направлені комісіонером на продаж. Комісіонер вправі лише направити ці кошти на поточний рахунок комітента;

2/ при перерахуванні коштів від комісіонера до комітента необхідно дотримуватись вимог Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті". А саме, як вимагає ст.1 вказаного Закону, на рахунок комітента повинна зараховуватись виручка в іноземній валюті. Якщо на його рахунок надійдуть кошти в національній валюті України, а не в іноземній валюті (валюті контракту), то комітента буде притягнуто до відповідальності за порушення термінів зарахування валютної виручки.

В якому порядку можна здійснити продаж іноземної валюти, одержаної за зовнішньоекономічним договором при участі комісіонера, не порушуючи діючого законодавства?

І.Як зазначається в п.6.6. Інструкції про відкриття банками рахунків в національній та іноземній валюті, продаж валюти уповноваженим банком здійснюється з поточного рахунку в іноземній валюті юридичної особи - резидента за її розпорядженням. Виходячи із змісту п.2.17. Правил здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку, продаж здійснюється за дорученням клієнта його власних коштів в іноземній валюті.

Тобто, валюта спочатку повинна з поточного рахунку комісіонера надійти на поточний рахунок комітента. І вже юридична особа, яка виступала в якості комітента , може або безпосередньо продавати валюту через уповноважений банк, або доручити цю операцію посереднику.

Перерахування валюти посереднику для її продажу через уповноважений банк не потребує індивідуальної ліцензії НБУ, поскільки зазначена операція не може бути розцінена як валютна . Так. згідно зі ст.1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" до валютних операцій відносяться операції, пов'язані з переходом права власності на валютні цінності. При здійсненні резидентом-посередником продажу іноземної валюти через уповноважений банк, право власності на валютні цінності до нього не переходить. Тобто така операція не містить ознак валютної.

2. На нашу думку, комісіонеру можливо здійснити продаж іноземної валюти і на тому етапі розрахунків, коли іноземна валюта надійде від нерезидента і буде знаходитись на розподільному рахунку комісіонера. Тобто до перерахування іноземної валюти на поточний рахунок комісіонера.

Правовий статус розподільних рахунків не достатньо чітко врегульовано діючим законодавством. Так, Інструкція про відкриття банками рахунків в національній та іноземній валюті не містить норм, які б визначали статус цих рахунків А НБУ в своїх роз'ясненнях від ЗО березня 1999 р. № 18-111/943-2754 зазначає, що розподільні рахунки є балансовими обліковими рахунками банку.

Як уже зазначалось вище, діючим законодавством передбачено, що з розподільних рахунків здійснюється обов'язковий продаж валюти. В той же час законодавець не встановлює заборони здійснювати з цих рахунків і добровільний продаж.

Але для продажу валюти з розподільного рахунку необхідно дотриматись ряду вимог:

1.Отримати згоду уповноваженого банку , в якому знаходиться розподільний рахунок комісіонера, на продаж валюти з такого рахунку. 2.Уповноважений банк , в якому знаходиться розподільний рахунок комісіонера, повинен надати документи, які б були для банку, що обслуговує комітента, достатніми доказами, що іноземна валюта за зовнішньоекономічним договором з нерезидентом надійшла в Україну (якщо такі документи не будуть надані банку, що обслуговує комітента, останній буде нести відповідальність за порушення строків розрахунків в іноземній валюті відповідно до Закону України " Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті").

3. В умовах договору між комітентом і комісіонером передбачити обов'язки комісіонера щодо продажу валюти.

Якщо перераховані вище умови будуть дотримані, ні комісіонер, ні комітент не зможуть бути притягнуті до відповідальності за порушення валютного законодавства.

Чи має право комісіонер продати всю іноземну валюту, в тому числі комісійну  винагороду без отримання ліцензії НБУ?

Якщо виручка, отримана комісіонером в іноземній валюті, буде в повному обсязі перераховуватися без її конвертації у гривні на рахунок комітента, то немає необхідності придбавати індивідуальну ліцензію банку для розрахунків в іноземній валюті (відповідно до пп. “г” п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993р.  “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”), оскільки комісіонер не використовує отриману від покупця валюту як платіж (розрахунок за придбану продукцію), а виступає в угоді як посередник, через рахунок якого здійснюється перерахування виручки її власнику-комітентові.

Вказане вище підтверджується і положеннями Інструкції НБУ “Про порядок відкриття та використання рахунків у національній та іноземній  валюті” (а саме пп. 6.6.1. та 6.6.2.) та п. 1.3. Положення про валютний контроль (постанова НБУ від 8.02.2000р.) згідно яких:

- на поточний рахунок в іноземній валюті посередника-резидента можуть зараховуватись грошові кошти, які надалі перераховуються іншим резидентом на підставі договору комісії;

- використання іноземної валюти як засобу платежу означає розрахунок за продукцію, товари, послуги.

У комісіонера іноземна валюта розглядається як платіж у тому випадку, коли вона  залишається у нього як оплата комісійної винагороди. На оплату винагороди в іноземній валюті необхідно отримати індивідуальну ліцензію НБУ або комітентові, або комісіонерові.

Загальний висновок:

1. Для комітента перебіг строку розрахунків припиняється тільки в разі зарахування іноземної валюти за проданий за договором комісії товар на його поточний рахунок.

2. Кошти в іноземній валюті, які надійшли на поточний рахунок комісіонера від нерезидента, не можуть бути направлені комісіонером на продаж. Комісіонер вправі лише направити ці кошти на поточний рахунок комітента.

3. При одержанні згоди банку, в якому знаходиться розподільчий рахунок комісіонера — резидента, останній може здійснити з розподільчого рахунку продаж іноземної валюти, що надійшла як виручка від нерезидента. Продаж можливий лише при дотриманні умов, перерахованих вище у відповіді.

4. Поскільки нас цікавить зарахування коштів в іноземній валюті саме на рахунок резидента-комітента, а банк, який обслуговує комісіонера має своє бачення цієї проблеми, то із даної ситуації можна вийти наступним чином:

1 варіант. Прийняти пропозицію банка і внести зміни до зовнішньоекономічного договору купівлі-продажу. Хоча відповідно до ст.395 Цивільного кодексу України, комісіонер це особа, яка укладає угоди за дорученням комітента від свого імені. Якщо угода  укладається із посиланням на довірителя, то вже буде виконання не договору комісії, а договору доручення.

2 варіант. Внести зміни до зовнішньоекономічного договору купівлі-продажу, записавши в ньому, що оплату покупець-нерезидент повинен зарахувати на рахунок комітента, тобто минаючи комісіонера.

© 2002
Правнича фірма “ЮрісВест”
м.Київ, проспект Голосіївський, 46/1
тел. (044) 264-94-49, 250-99-05
e-mail: uriswest@ukr.net
http://uriswest.urist.org.ua/